Os ministros do Supremo Tribunal Federal começaram a julgar no plenário virtual o RE 656558 (Tema 309 da repercussão geral), que trata do alcance das sanções impostas aos condenados por improbidade administrativa. O artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal prevê punições como perda de função pública, suspensão de direitos políticos, o dever de ressarcir o erário e proibição de contratar com o poder público.
O caso em questão envolve decisão do Superior Tribunal de Justiça, que julgou irregular a contratação de advogados por entes públicos na modalidade de inexigibilidade de licitação – quando não é viável ou necessário um processo licitatório e a contratação é feita pela Administração Pública direta.
O relator, ministro Dias Toffoli, votou a favor do recurso para derrubar o acórdão e foi acompanhado, até agora, por Flávio Dino, Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin. O ministro Luís Roberto Barroso divergiu e foi seguido por André Mendonça e Edson Fachin. A decisão tem repercussão geral e deve ser aplicada por outras instâncias da Justiça. O julgamento termina nesta sexta-feira(25/10).
Entenda o caso
Na origem, o Ministério Público do estado de São Paulo ajuizou uma ação pedindo a declaração de nulidade da contratação de escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de licitação, pelo município de Itatiba/SP, além da condenação dos envolvidos nas sanções por ato de improbidade administrativa. O pedidos foi julgado improcedente pelo TJ/SP. O MP/SP acionou o STJ , que deu parcial provimento ao recurso especial. O escritório de advocacia, então, recorreu ao STF contra o acórdão do STJ.
Voto do relator
O relator do caso, ministro Dias Toffoli, votou contra o acordão do STJ e a favor do restabelecimento da decisão da Justiça paulista que julgou improcedente a ação. O ministro afirmou que “o Superior Tribunal de Justiça adotou, no acórdão em questão, a teoria da responsabilidade objetiva em sede de ato de improbidade administrativa, o que não se harmoniza com o presente voto”.
Toffoli considerou que a expressão ato de improbidade traz em si um sentido amplo, genérico, o que dificulta a determinação da espécie da ação. Ressaltou que a Lei nº 14.230/21, editada em 2021, estabeleceu que, para se configurar ato de improbidade administrativa, é necessária sempre conduta dolosa, mediante ação ou omissão.
“Isto é, a culpa, inclusive quando grave, não é suficiente para que a conduta de um agente seja enquadrada em ato de improbidade administrativa, qualquer que seja o tipo desse ato.”
O relator também afastou a nulidade do contrato questionado nos autos por entender que os serviços prestados pela parte recorrente poderiam ter sido efetivamente contratados sob a inexigibilidade de licitação.
Tese proposta
a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.
b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.
